职务代理

一、职务代理

1、职务代理的性质。是委托代理，但是又有别于委托代理。职务代理的特殊性在于，代理权在一定期限内持续存在且代理人为处理同类事务需要反复行使代理权。代理权构成职务本身的核心内容。二者的区别在于，职务代理主要是商事代理；从代理权源来看，委托代理源于本人的特别授权，一事一授权；职务代理一经授权可反复适用；从代理权限来看，委托代理根据授权权限确定，职务代理的权限则以日常交易为限，重大交易仍需取得特别授权；从无权代理的后果来看，委托代理情况下的无权代理，被代理人不承担任何责任；职务代理的情况下，被代理人需承担过错责任；从表见代理的构成情况看，职务代理参照适用表见代表的规定，委托代理适用《民法典》第172条的规定，二者的主要区别在于应否考虑相对人的过错。

2、代理权的来源：在作为基础关系的委托合同、劳动或者雇佣合同终止但是代理权授予行为未被撤销等场合，不应仅依据代理权授予行为未被撤销这一事实就认定代理人仍然构成有权代理，而应认为基础关系的终止导致代理权终止，代理人所为的代理行为为无权代理，并根据相对人是否为善意无过失而认定是否构成表见代理。职务代理权源于员工的职务，从而直接依据该职务是否具有相应的代理权限来判断是否构成有权代理即可。在适用职务代理时，首先要考虑从事代理行为时是否为法人或者非法人组织的员工；是在职员工的，适用职务代理的规定；曾经是但在从事代理行为时代理权已经终止的，就不能适用职务代理的规定，而应适用委托代理中额无权代理以及表见代理的规定；二是应当考察该名员工是否具有从事该项代理行为的职权；有职权的，构成有权代理；超越职权的，构成越权代理，需要看相对人是否善意来确定是否适用表见代理。

3、代理权的类型：在我国只有法定代表人有概括代表权，职务代理人无概括代理权，只有类别代理权。

4、在职务代理场合，员工的代理权要依据其职权来确定，该项认定是客观认定，不能依据相对人是否善意来反推员工有无代理权。也就是说，在法人或者非法人组织对执行职务的工作人员的职权范围进行限制时，员工无视这种限制从事的代理行为，就构成越权代理。

5、构成职务代理中的表见代理，应否要求相对人善意无过失，还是善意？应当区分越权代理和其他无权代理，并对表见代理规定不同的构成要件。在行为人自始没有代理权或者在代理权终止后仍实施代理行为场合，交易相对人应当首先审查代理权是否表面存在，然后才是是否有理由相信行为人有代理权的问题。在审查代理权是否存在场合，其负有合理审查义务，未尽合理审查义务的，表明其有过失，不能构成表见代理。而职务代理中的越权代理的场合，商事组织内部的权限分配、管理和限制等治理情况对于交易相对人来讲是一个黑箱，交易相对人通常没有能力也不应去审查商事组织内部代理权限的限制，故法律对此不仅不作要求，反而明确规定此种限制不得“对抗善意相对人”。无需考察相对人是否有过失。在委托代理的越权代理的场合，也应当与其他两种无权代理做相应的区分。在实践中认定相对人是否善意，要看相对人是否已尽合理审查义务；未尽合理审查义务的，即便

6、职务的概括授权仅适用于日常交易，相对人应从工作人员的职位判断该交易是否为日常交易；对于非日常的重大交易，应该取得法人的特别授权，否则就是越权代理。

7、法人或者非法人组织对执行工作任务的人员职权范围的限制不得对抗善意相对人。从举证责任的角度，推定相对人为善意，法人、非法人组织需要举证相对人为恶意。

8、超越代理权的职务代理，构成表见代理的，适用表现代理的有关规定；不构成表见代理的，法人、非法人组织需要承担缔约过失责任，区别于无权委托代理情况下被代理人不承担任何责任的规定。因为在职务代理的场合，法人、非法人组织在授予代理权外观上存在一定过错。

9、法人、非法人组织无论是承担表见代理情况下的违约责任，还是承担无权代理情况下的缔约过失责任，其承担责任后，均可向故意或者重大过错的代理人追偿。